周光权:采矿许可权的承包经营不应该轻易入罪
刑法第三百四十三条非法采矿罪的入罪前提是未取得采矿许可证擅自采矿。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年11月28日）第二条规定，未取得采矿许可证包括以下情形：（1）无许可证的；（2）许可证被注销、吊销、撤销的；（3）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（4）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（5）其他未取得许可证的情形。实务中认为，非法转让采矿许可证的，实际从事采矿事务者的行为属于第五项“其他未取得许可证的情形”。
采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人是采矿权人。采矿权系通过行政许可方式取得的物权，根据矿产资源法第六条的规定，除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（1）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（2）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。由此可见，采矿权转让必须经过相关主管部门的批准。由于相关矿产资源管理法律、法规对于采矿权转让有严格限制，合法转让门槛高、周期长，难于实现，因此，实务中，变相转让采矿许可证的情形为数不少，当事人之间的类似约定应当无效。对此，民法典第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条规定，禁止以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿。显而易见，这里禁止的是以承包方式“擅自转让采矿权”，即当事人之间不能签订及履行名为承包、实为采矿权转让的合同，但并不禁止涉及采矿权的承包经营合同。
当然，由于变相的采矿权转让合同与采矿权承包经营合同之间往往是“一纸之隔”，实务中，将涉及采矿权承包的情形认定为非法转让采矿许可证，进而成立非法采矿罪中“其他未取得许可证的情形”的判决也是存在的。例如，A公司与陈某签订合同，将甲矿的采矿工程发包给陈某，由陈某组织施工。A公司按生产每吨矿石支付陈某一方劳动工资90元。后陈某开始组织人员在A公司甲矿井清渣并开采矿石直至案发。对于本案，检察机关指控被告人陈某未取得采矿许可证，非法开采铁矿石1万余吨，价值为200余万元，造成矿产资源严重破坏，构成非法采矿罪。被告人陈某辩解其没有在A公司的甲矿井非法采矿，其通过交纳管理费、承包费等形式合法取得了甲矿井的采矿资格，其开采矿石均由A公司提供电力机车将矿石拉出矿井。就此类案件而言，多数情况下法院会认同指控意见，对被告人以非法采矿罪定罪处罚；仅在少数案件中，法院可能以地质大队所作出的储量报告不具备证据的客观性、关联性，省级国土资源厅以此储量报告作为鉴定材料作出的矿产资源价值鉴定不能作为定案依据为由，对指控不予认可，认定被告人无罪。总而言之，在刑事司法中，对于采矿权承包极有可能被认定为行为人以合法形式掩盖非法目的，从而易于肯定被告人构成本罪。但是，这种立场没有顾及矿产资源管理法律法规、合同法等的立场，对刑法谦抑性原则没有给予充分重视。
在这里，问题的关键是厘清采矿权转让和采矿权承包经营的界限。采矿权承包经营体现的是采矿权人对开采作业的选择权：对矿产资源亲力亲为、自行开采？还是让他人提供开采的劳务，或与他人共同完成开采任务？对于采矿权人，应当允许其自由行使采矿权，即赋予其与他人共同进行采掘活动，或者将其开采权所包含的经营管理权交由他人行使的权利。如此一来，对于采矿许可权的承包经营就不应该轻易用刑事手段予以禁止。
一般来说，具备下列情形之一，即便当事人之间在履行合同过程中发生争议，进而引起刑事司法部门关注的，也应当认定为民事领域可以妥当处理的采矿权承包经营纠纷，不属于刑事领域变相转让采矿许可证，不宜认定为犯罪。这些情形大致包括：（1）发包人作为采矿权人从未退出矿山管理，持续履行采矿权人的开采量、开采流程控制，以及环境资源保护、安全监管等法定义务的，采矿权主体事实上并未发生变更的，应认定为承包人仅从事劳务。在前述案例中，当事人双方在合同中约定承包人每开采一吨矿产，发包人给承包人90元报酬，这表明承包人并不享有矿产的所有权。在刑事上，将这种典型的劳务承包认定为非法转让采矿许可证，明显是不合适的。（2）实际负责采矿事务的承包人使用发包人的营业执照、采矿许可证、安全生产许可证等证照进行开采作业，在出现生产、作业违章行为时，接受处罚的主体也是发包人，以及承包期限固定，但与采矿许可证所载明的期限通常并不绝对相同的，合同都不属于以承包为名变相转让采矿权的范畴。（3）发包人对开采后的矿产资源的流向及买卖价格结算等极为关注，甚至委派专人参与有关管理事务的，应当肯定承包合同的效力。
与之相反，当事人之间虽签订了采矿权承包合同，但其中约定发包人放弃对矿山的管理，除收取固定费用或者收益外，不再履行作为采矿权人的所有法定义务，未参与采矿日常经营管理，亦不再承担任何法律责任的，或者承包约定的期限很长，与采矿许可证的有效期限几乎重合，以及承包人提供所有固定资产投资，独享开采经营权益、承担开采经营风险，从矿产资源的占有、处分中直接获得收益的，都更符合名为承包经营合同，实为采矿权变相转让的特征，有成立非法采矿罪的余地。
回到前述案例的定性问题，A公司将甲矿的采矿工程发包给陈某，约定A公司按生产每吨矿石支付陈某一方的工资，这属于劳务提供型采矿权承包，并不为民事法律、矿产资源管理法规所禁止，民法典第一百五十三条、民法典合同编的相关规定，以及《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条都并不否认当事人之间协议的有效性。在此前提下，如果仅认可A公司有权发包，但否认陈某可以承包，在法理上也是讲不通的。当然，如果A公司在委托陈某开采过程中，指使、纵容陈某超越A公司采矿许可证载明的矿区范围、采矿范围、开采量、矿产开采矿种类开采的，也属于A公司“未取得采矿许可证”采矿，陈某是否与之一起构成共犯的问题，已非本文所讨论的主题。
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